(((URGENTE))): TJBA Nega pedido de apelação do prefeito Robério Oliveira e Agnelo Silva Santos

0006759-78.2007.8.05.0079 Apelação

Comarca: Salvador

Apelante: José Robério Batista de Oliveira

Advogado: Oziel Bomfim da Silva (OAB : 9743/BA)

Advogado: Nilo Carneiro Dias (OAB : 26463/BA)

Apelante: Agnelo Silva Santos

Apelado: Ministério Público

Promotor: Dinalmari Mendonça Messias

Advogado: Danilo Costa Luiz (OAB : 30883/BA)

Relator: José Cícero Landin Neto

Decisão: Negado provimento – Unânime Rejeitadas as Preliminares Usou da palavra o Bel. Danilo Costa Luiz e o Representante do Ministério PúblicoDoutor Acquiles de Jesus Siquara Filho

Ementa: EMENTA Apelações Cíveis. Ação de Improbidade Administrativa decorrência do remanejamento, transposição ou transferências de recursos orçamentários, sem prévia autorização legislativa. Violação prevista no art. 167, VI, da CF, no art. 161, VI da CEB e no art. 74, VI da Lei Orgânica do Município de Eunápolis e imputada aos apelantes, na qualidade de prefeito e secretário de finanças do Município de Eunápolis. Sentença de procedência, condenando os apelantes à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por 05 anos e ao pagamento de multa civil de 10 vezes a remuneração do cargo público que ocuparem, por infrigirem os incisos IX e XI, do artigo 10 e o inciso I, do artigo 11 da Lei 8429/92. Preliminares de nulidade do processo por violação ao princípio do devido processo legal e de cerceamento de defesa rejeitadas, tendo em vista que foram observadas todas a regras processuais pertinentes à demanda, com respeito à ampla defesa e ao contraditório. Preliminar de nulidade do processo por ausência de citação da Administração Pública Municipal não acolhida, pois, conforme o STJ, “O § 3º do art. 17 da Lei 8.429/92 traz hipótese de litisconsórcio facultativo, estipulando que o ente estatal lesado poderá ingressar no pólo ativo do feito, ficando a seu critério o ingresso (ou não) na lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, não ocasionando, destarte, qualquer nulidade a ausência de citação do Município supostamente lesado” (REsp 1197136/MG). Alegação de incompetência do juízo da Vara da Fazenda Pública para apreciar e julgar a ação por ausência de integração à lide do Município de Eunápolis afastada, tendo em vista que persiste o interesse do Município de Eunápolis no feito, ainda que não integre um dos polos da demanda, porquanto a presente ação, em que se busca reparar possível irregularidade da aplicação das verbas orçamentárias e da LOA (Lei Orçamentária Anual), envolve violação aos princípios da administração pública e, por isso, enseja a incidência do art. 70, II da LOJ. Ilegitimidade passiva suscitada pelo apelante Agnelo rejeitada, pois, ocupando a Secretaria de Finanças em 2005, incumbia a ele a gestão tributária, financeira e de execução orçamentária. Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação na aplicação da pena ao argumento de que não foram delineadas as razões que justificaram a adoção das penalidades aplicadas. Conforme precedentes do STJ, “… as penas do art. 12 da Lei 8.429/92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação. Para as sanções pecuniárias se faz necessária a motivação da sua aplicação além do mínimo legal (REsp 713146/PR)”. Assim, necessária é fundamentação da sanção aplicada nas sentenças que julgam procedente ação de improbidade, pois é ela que ensejará ao sancionado o exercício da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV). A ausência desse requisito acarreta a nulidade da sanção (CF, art. 93, IX). E, na hipótese, a sentença recorrida, acerca da pena imposta aos apelantes, não explicitou a fundamentação para amparar a escolha das penalidades aplicadas, o que enseja sua anulação. Todavia, não se faz necessária a remessa dos autos ao Juízo de origem para novo julgamento. Isto porque, além de a anulação se restringir apenas ao capítulo pertinente à aplicação das penas, na hipótese observa-se que a causa está madura, vez que o processo foi devidamente instruído, o que impõe o julgamento por este Tribunal ad quem, aplicando-se o art. 1013, § 3º, IV, do CPC/2015. Com base no art. 167, VI, da CF, no art. 161, VI da CEB e no artigo 74, VI da Lei Orgânica do Município de Eunápolis, o MP reputou aos apelantes a prática de ato de improbidade consistente no remanejamento, transposição ou transferência de recursos orçamentários (estorno de verbas), sem prévia autorização legislativa. Não obstante os apelantes sustentarem que, em verdade, utilizaram da técnica de créditos adicionais para modificação do orçamento originário e que estavam amparados na LOA vigente no exercício de 2005, da análise dos decretos expedidos – no valor global e R$ 25.788.600,00 – e questionados pelo MP, observa-se a prática de remanejamento, transferência ou transposição de recursos orçamentários pelos apelantes entre janeiro e junho de, vez que, para realização das supostas suplementações, foram realizadas anulações de dotações orçamentárias e não houve incremento de receita em decorrência alocação no orçamento de recursos provenientes de excesso de arrecadação. Além disso, dos decretos expedidos, conclui-se que as realocações em questão não se realizaram dentro do mesmo órgão e da mesma categoria de programação, fatos estes que configuram os ilícitos acima descritos praticados de forma dolosa. Neste sentido, mesmo que o incremento ensejador da abertura dos créditos adicionais suplementares tenham se originado de recursos oriundos de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias (Lei nº 4.320/64, art. 43, § 1º, III), evidencia-se a violação ao art. 167, VI da CF, tendo em vista a ausência de autorização legislativa prévia. Assim, o conjunto probatório revela que os apelantes descumpriram sistematicamente o art. 167, VI da CF, o art. 161, VI da CEB e o art. 74, VI da Lei Orgânica do Município de Eunápolis, ao expedir diversos decretos por meio dos quais realocaram recursos orçamentários, sem autorização prévia. Tal conduta amolda-se ao tipo previsto no art. 11, I, da LIA (Lei de Improbidade Administrativa), por violação dos princípios da legalidade e responsabilidade. Consoante a jurisprudência do STJ, diante da impossibilidade de se adentrar no campo da psique do agente à época da prática do ato tipificado como ímprobo, deve-se aferir o dolo do agente com base nas circunstâncias periféricas do caso concreto, tais quais o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida (REsp 827.445/SP). Observe-se que o aperfeiçoamento das figuras típicas que atentam contra os princípios da administração pública prescinde de prova quanto ao enriquecimento ilícito do agente ou mesmo de qualquer prejuízo objetivo aos cofres públicos, bastando a simples violação do patrimônio imaterial da Adminis

tração aliada à intenção deliberada do agente em violar os princípios administrativos e os deveres deles decorrentes, cuja obediência revela-se cogente. Também, acerca da incidência do art. 11 da LIA, o STJ consignou que “o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública (…)” (REsp 951.389/SC). Na hipótese, restou sobejamente demonstrado que os recorrentes descumpriram, dolosamente, o comando do art. 167, VI, da CF, do art. 161, VI da CEB e do artigo 74, VI da Lei Orgânica do Município de Eunápolis e, diante das condutas ímprobas praticadas, aliado ao grau de discernimento exigido dos recorrentes, conclui-se que restou demonstrado que eles tinham consciência da vedação constitucional ao remanejamento dos recursos orçamentários, sem autorização legislativa prévia. Presente o elemento subjetivo das condutas, consubstanciado no dolo genérico dos agentes que conscientemente descumpriram previsão constitucional, ao realizar remanejamento de recursos orçamentários, sem prévia autorização legislativa. No caso, os cargos ocupados pelos recorrentes demandavam diligência e zelo incompatíveis com as condutas apuradas no bojo desta demanda. As sanções previstas no art. 12, da LIA, devem ser aplicadas observando-se o postulado da proporcionalidade, bem ainda a gravidade do fato, além da extensão do dano e eventual proveito patrimonial obtido pelo agente. Na espécie, afigura-se proporcional a aplicação cumulativa das penalidades de perda da função pública, de pagamento de multa civil equivalente a 10 vezes a remuneração do cargo público que ocupavam e de suspensão dos direitos políticos por 05 anos aos recorrentes, notadamente em razão da gravidade dos fatos. Há que se considerar também, na aplicação das penalidades ora impostas, os antecedentes do apelante JOSE ROBERIO. Em uma consulta ao sistema SAJ do TJBA, verifica-se que o mesmo já foi processado civil ou criminalmente, em cerca de 20 oportunidades. Ações penais são diversas. Diversas também são as ações por improbidade administrativa, envolvendo processos licitatórios. Sentença integralmente mantida. Apelações Cíveis não providas.